中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书（摘节）

（2021）最高法民终394号

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.罗尚雄是否是案涉工程实际施工人；2.罗尚雄施工部分的工程价款、应付工程款和逾期支付利息为多少；3.钢建公司、遵义开投公司是否应当承担支付工程款的义务；4.罗尚雄主张的经济损失能否支持，数额为多少。

（一）关于罗尚雄是否是案涉工程实际施工人的问题

一审法院认为，建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，可结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素予以综合审查确认。

首先，从合同实际履行情况分析。1.2015年8月13日和2016年1月22日，罗尚雄与钢建公司签订《项目内部承包合同》，罗尚雄借用钢建公司资质，并向钢建公司缴纳一定管理费。2018年5月16日通过《会议纪要》，明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。2.罗尚雄在诉讼中，提供了施工过程中形成的各类工程联系单、会议纪要、联系函件，以及在委托司法鉴定时，提供了案涉工程的施工组织设计、机械破碎等事实的证据，以及与材料商、机械设备出租人、弃土场所有者签订的各种合同，均可以印证罗尚雄对案涉工程进行了施工。3.钢建公司与罗尚雄认可双方履行的合同是《建设工程施工合同》，合同约定：“每期进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的75%支付。”2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，无论是石方还是土方均是按照当期工程进度款的75%申请支付。4.在施工中，罗尚雄收取张贤贵施工班组的履约保证金，且钢建公司认可罗尚雄是借用钢建公司资质施工。上述事实可以证明是由罗尚雄履行合同的主要义务。

其次，从施工的实际支配权分析。1.案涉工程遵义开投公司已付工程款约为5800余万元，遵义开投公司支付钢建公司4000余万，钢建公司将收到的4000万向罗尚雄支付了3900余万元。遵义开投公司支付罗尚雄下属刘常先等班组约为1800万元。该支付方式可以证实，罗尚雄对工程财务的收支具有独立支配权。2.根据2016年12月7日和2017年1月19日的《会议纪要》，在案涉工程产生问题时，均是由罗尚雄以钢建公司项目部的名义召集各班组（包括劳务班组、爆破班组、运输车队等等）进行协调处理，可以证实罗尚雄对工程管理享有独立支配权。

最后，从付子远与刘常先的施工行为是否可以否定罗尚雄实际施工人的身份上分析。1.刘常先出具《证明》，认可是罗尚雄将工程交与刘常先施工。其是罗尚雄施工班组。2.钢建公司关于付子远才是案涉工程实际施工人的主张。根据遵义仲裁委员会裁决书认定，钢建公司欠付子远工程款为1900余万元，而案涉工程支付情况来看，遵义开投公司已经支付5800余万元，远超付子远主张的工程款。2016年12月7日《会议纪要》亦可以证实付子远只是罗尚雄负责的项目部其中的一个班组。此种情况下，不影响罗尚雄是案涉工程实际施工人身份的认定。

对于钢建公司诉讼中申请追加付子远、刘常先作为第三人。一审法院认为，本案审理的是罗尚雄作为案涉工程实际施工人向出借资质单位和发包人主张工程款，在本案中，付子远和刘常先仅是罗尚雄组建的项目部中的下属班组，两人并不是法律意义上的第三人，对于钢建公司申请追加付子远和刘常先作为本案的第三人，一审法院不予准许。

案涉工程是罗尚雄借用钢建公司资质与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，并与钢建公司签订《项目内部承包合同》所取得。根据04年《建设工程司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》违反上述规定，为无效合同。

二、关于罗尚雄施工部分的工程价款、应付工程款和逾期支付利息为多少的问题

（一）罗尚雄施工部分的工程价款。在本案中，各方当事人对于罗尚雄施工部分的工程价款的争议主要体现在《工程造价鉴定意见书》的四项争议：1.滨湖路弃土费与超运距3km以外运费；2.樱花谷弃土费与超运距3km以外运费；3.机械破碎石方及机械进出场是否应单独计价；4.合同固定单价施工内容。

第一，滨湖路弃土费与超运距3km以外运费。遵义开投公司主张计算滨湖路弃土费及超运距3km以外运费的2017年4月11日、2017年3月14日的遵义市新区建筑安装有限公司出具的《证明》和2018年6月17日的《情况说明》鉴定材料不能作为鉴定依据。一审法院认为，2017年4月11日、2017年3月14日《证明》虽是案外人出具，但遵义开投公司提供的第四组证据中第八期、第九期《工程进度款申请表》附后亦有2017年4月11日、2017年3月14日《证明》，第八期申报的弃土费，是按照2017年3月14日出具的《证明》数据计算所得。第九期申报的弃土费是按照2017年4月11日出具《证明》数据计算所得，遵义开投公司对第八期和第九期弃土费没有异议。另外，钢建公司提供的《弃土场弃土合作协议》也可以证明钢建公司与遵义市新区建筑安装有限公司弃土的相关事项。对于2018年6月17日《情况说明》，有罗尚雄签字，监理单位亦备注“以上情况属实。”遵义开投公司虽未签章确认，但《情况说明》中木水窝、滨湖路弃土情况和超运距费用标准的内容能与《证明》及第八期、第九期《工程进度款申报表》的数额相吻合。《情况说明》中垭楠弃土场弃土746车的事实与2017年4月24日遵义开投公司确认《工程联系单》记载的新增弃土场（垭楠弃土场）弃土700车就无法使用的事实也相吻合。上述事实和证据均可以印证《证明》《情况说明》的真实性。遵义开投公司的主张不能成立，鉴定机构依据经质证的鉴定材料作出的滨湖路弃土费与超运距3km以外运费可以作为认定工程价款的依据。

第二，樱花谷弃土费与超运距3km以外运费。遵义开投公司认为，本次鉴定的工程施工时间是2016年3月到2018年9月30日，计算樱花谷弃土场的依据是2018年11月21日《工程签证单》《工程联系单》，已过罗尚雄退场时间，不能作为鉴定依据。一审法院认为，首先，遵义开投公司与钢建公司在诉讼过程中，对该组证据不存在异议。2019年10月30日，在鉴定机构出示2018年6月17日的《情况说明》时。遵义开投公司陈述：有我们建设单位签字的都认可，认可2018年11月21日的工程联系单和签证单（弃土场为樱花谷）。钢建公司陈述：是罗尚雄退场以后签字的。其次，《工程联系单》等材料是由罗尚雄与钢建公司提供，可以证明钢建公司对罗尚雄在樱花谷弃土不存在异议。本案的工程是在罗尚雄退场后钢建公司组织人员进行施工，从这一角度分析，遵义开投公司均是要支付樱花谷弃土费及超运距费用，只是支付给钢建公司还是罗尚雄的问题。现钢建公司以行为和庭审的陈述认可是罗尚雄施工，应予以支持。再者，鉴定机构陈述签证签字时间在施工时间范围之内和之后不改变签证内容的有效性。签证是对已完工程发生的事实和数据的确认，可以在施工过程中签认也可以在施工完成后签认，均不会改变签证的具体内容，除施工合同约定在施工时间范围以后的签证无效外，该主张能够成立，予以采信。最后，罗尚雄在监理确认的2018年6月18日《情况说明》提出施工方自开工以来超运距12公里范围自寻弃土场按150元弃土费结算的申请，与2018年11月21日的《工程联系单》和《工程签证单》确认的弃土场弃土运距和弃土费的事实能够相互印证罗尚雄在樱花谷弃土的事实，且案涉工程的监理单位出具《情况说明》，认可罗尚雄在樱花谷弃土场弃土。鉴定机构依据经质证的鉴定材料作出的樱花谷弃土费与超运距3km以外运费可以作为认定工程价款的依据。

综上，对于弃土费和超运距3km以外运费共计：12805582.47元（木水窝、滨湖路、樱花谷弃土场弃土费）+36580420.96元（木水窝、滨湖路、樱花谷、调拨石料超运距3km以外运费）=49386003.43元。

第三，机械破碎石方及机械进出场费是否应单独计价。遵义开投公司主张案涉合同约定是固定单价，意见书将固定单价包含的石方破碎工序另行计算，不符合施工合同的约定。意见书也没有明确计价方式。一审法院认为，根据2018年7月26日，罗尚雄、监理单位，遵义开投公司确认的《工程联系单》载明：“因项目工期紧，紧邻青蒙高速，经业主及监理单位共同协商，为了确保安全施工，确定采用机械破碎坚石的方案先行施工，工程量根据业主实测为准。因该项目采用机械破碎坚石在原施工合同中没有单价，请业主方确定单价。遵义开投公司第五项目部盖章并备注：现场采用机械破碎情况属实，工程管理部按合同约定计价每方35元，关于机械破碎是否予以计价，请公司审计法务部予以明确。法务部备注：请项目部督促施工总承包单位编制专项施工方案，并组织专家论证，充分考究其经济合理及实施必要性。”根据《工程联系单》及遵义开投公司的备注，可以认定当事人同意就机械破碎施工另行计价。遵义开投公司与罗尚雄对于未能就机械破碎价格标准问题达成一致意见的原因各执一词。考虑到案涉工程存在施工中采用机械破碎石方及机械进出场的事实，罗尚雄在2018年8月就退出施工，当事人没有就机械破碎石方的单价达成一致意见，施工合同也没有相应条款依照。鉴定机构依据《投标文件》和《2004年版贵州省计价定额》，按投标下浮率下浮0.01%后，计算的金额为9809464.42元，一审法院予以支持。综上，案涉工程机械破碎石方及机械进出场费认定为9809464.42元。

第四，合同固定单价是包括普通石方爆破和土石方挖装外运3km以内，还是仅包括土石方挖装外运3km以内。罗尚雄、钢建公司认为固定单价仅包括土石方挖装外运3km以内，并不包含弃土费、超运费、机械破碎和普通爆破。遵义开投公司认为合同约定的固定单价包括挖方、装运、装车、运输、爆破、3km以内弃土、现场回填。一审法院认为，1.《建设工程施工合同》第25.5竣工结算。本项目最终结算价=（实际完成的土方工程量×土方中标单价）+（实际完成的石方工程量×石方中标单价）。从该合同约定上看，工程造价的组成是固定单价（中标单价）乘以土石方量，当事人并未约定固定单价需要将3km以内运输和普通石方爆破分别计价。2.根据钢建公司向遵义开投公司申报的九期工程进度申报表。其中，第一期、第二期是按照土方和石方分别乘以固定单价计算的工程价款。从第三期（2016年6月7日-2016年8月10日）开始到最后的第九期除了与第一、二期同样的工程土方和石方分别乘以固定单价计算的工程价款外，均另行报送运距费和弃土票费用，且运距计算是扣除3km（如第三期备注运距=9.8km-3km=6.8km）。结合2016年8月16日，各方当事人出具的《关于签订弃土费及超出原合同运距补充协议的函》，2016年6月7日《工程联系单》等均可以证实是在2016年6月8日选择9.8km以外的木水窝作为弃土场。上述的事实可以印证，当事人对于3km以内的运费和普通爆破是按照固定单价计算，对于3km以外的才单独计价。3.罗尚雄在2019年8月2日出示第五组鉴定材料证据时，主张该组证据证明目的：合同内3km内没有弃土场，遵义开投公司承诺运输土石方超出3km的部分在合同约定之外另行计价。亦可以印证上述结论。根据第三、第四的论述。一审法院认为，固定单价包括土石方挖装外运3km以内和普通石方爆破，并不包括机械破碎石方。该项计算的金额为54399869.14元。

综上，罗尚雄施工部分工程款为：49386003.43元（弃土费和超运距3km以外运费）+9809464.42元（机械破碎石方及机械进出场费为9809464.42元）+54399869.14元（固定单价计算的费用）=113595336.99元。

（二）应付工程款。结合当事人在诉讼中的陈述及认可，遵义开投公司针对案涉项目已付款项为58052261.75元；钢建公司支付给罗尚雄已付款项为60152900.55元，钢建公司应付工程款为113595336.99元（罗尚雄施工部分工程款）-60152900.55元（钢建公司已付工程款）=53442436.44元。遵义开投公司尚欠罗尚雄施工部分工程款为：113595336.99元（罗尚雄施工部分工程款）-58052261.75元（遵义开投公司已付工程款）=55543075.24元。因钢建公司欠付罗尚雄工程款为53442436.44元，则遵义开投公司在53442436.44元欠款范围内支付给罗尚雄。如钢建公司与遵义开投公司对另外的款项有争议的，可另寻途径解决。

（三）逾期支付工程款利息。根据04年《建设工程司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”当事人对于逾期支付工程款的利息没有约定，以及罗尚雄和钢建公司认可罗尚雄在2018年8月31日退场。根据上述规定，逾期支付工程款的利息为以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止。

三、钢建公司、遵义开投公司是否应当承担支付工程款义务的问题

一审法院认为，根据04年《建设工程司法解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本判决第二项争议焦点的结论得出，罗尚雄施工案涉项目，欠付的工程款为53442436.44元，钢建公司应对欠付的工程款承担支付责任，遵义开投公司基于发包人对欠付的工程款也应承担支付责任，且罗尚雄已退出案涉工程的施工，后续工程也由钢建公司另行组织施工，罗尚雄作为案涉工程的实际施工人，其有权基于《项目内部承包合同》和法律的规定向钢建公司及遵义开投公司主张应付工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。钢建公司认为已将遵义开投公司支付的工程款全部支付给罗尚雄等人，钢建公司不应当承担支付责任以及遵义开投公司认为作为发包人也仅在欠付钢建公司的工程款范围内承担责任，案涉工程至今未结算，遵义开投公司不存在欠付工程款的情形等意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

四、关于罗尚雄主张的经济损失能否支持，数额为多少的问题

在2019年3月12日庭前会议时，罗尚雄主张认为经济损失为停工2个月的机械租赁费、人员工资等损失，即退场前的两月。在2020年6月29日庭前会议时，又认为经济损失是10个月的机械租赁费、人员工资等损失，即2017年4月-2017年10月和退场前两月的经济损失。一审法院认为，在2017年4月到2017年10月间，罗尚雄并未提供任何证据证明存在机械租赁费、人员工资损失的证据，对于该部分损失一审法院不予支持。对于退场前两个月的经济损失，罗尚雄提供了《公证书》和遵义开投公司、监理单位及钢建公司于2018年7月2日出具的《情况说明》，证实在2018年7月31日和2018年6月16日到2018年6月26日有40余台机械在施工现场或在作业，均不能证实存在经济损失。但考虑罗尚雄在2018年6月26日被钢建公司免除项目负责人到2018年8月30日退场前，结合本案查明的事实，钢建公司确实存在欠付罗尚雄工程款的情况，一审法院酌定参照罗尚雄提供的《人员工资发放明细表》《挖掘机推土机租赁费》，人员工资损失支持2个月，人员共计22人，金额为28.6万元。机械租赁费支持10天，共计13台设备，金额为17.19万元，合计金额为45.79万元。

对于罗尚雄在诉讼中提出的特殊爆破（浅孔控制性爆破）工程价款的主张。因罗尚雄在2020年6月18日的庭前会议明确表示特殊爆破只有前期的专家论证和方案，并没有具体施工。因此，罗尚雄主张的特殊爆破的工程价款，一审法院不予支持。至于钢建公司提出的要求扣除税费等主张，因当事人均同意通过另诉解决，如当事人对此仍有争议的，可以另诉解决。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、04年《建设工程司法解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付工程款53442436.44元及利息（以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；二、钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付经济损失457900元；三、遵义开投公司在欠付53442436.44元及利息（以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）范围内对罗尚雄承担责任；四、驳回罗尚雄的其他诉讼请求。案件受理费904005.66元，鉴定费1180000元，由罗尚雄负担1438172.66元，由钢建公司、遵义开投公司负担645833元。

二审审理过程中，当事人提交以下证据作为新证据：

罗尚雄提交贵州省遵义市红花岗区人民法院关于红花岗农商行诉罗尚雄等金融借款合同纠纷一案的判决书，拟证明罗尚雄以其拥有的硅石厂、采矿权作等作为抵押，为案涉工程向金融机构进行借款，有能力且实际上也为案涉工程垫付了巨额款项，罗尚雄确系案涉工程的实际施工人。

钢建公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证明目的不认可，本案争议点系罗尚雄有没有在案涉项目投入资金方面尽到举证责任，不是其有无相关资金能力；且该判决并不能体现罗尚雄将贷款用于了案涉项目上。

遵义开投公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述判决虽然能够证明罗尚雄借款的事实，但无法证明罗尚雄借款是为案涉工程进行投资、实际施工。

遵义开投公司举示两组新证据。第一组：遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目土石方运输票据（共计4295张），拟证明罗尚雄将遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目开挖的土石方大部分都运输到了自己作为投资人设立的遵义市蚕坡岭配套料场有限责任公司石料厂内，而非一审法院认定的将该部分土石方运至了樱花谷弃土场。第二组：国家企业信用信息公示系统打印件以及显示三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程和蚕坡岭配套料场距离在三公里内的导航截图，拟证明遵义市蚕坡岭配套料场有限责任公司系罗尚雄投资设立，罗尚雄是该公司控股股东，且该配套石料厂和三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程工地距离不超过三公里。

罗尚雄质证称，对第一组证据真实性不认可，罗尚雄在2016年把配料厂转让给卢国雄，后面也是卢国雄在经营，罗尚雄本人没有在票据上签字，卢国雄也予以了否认。对于关联性不认可，无法确定是否和案涉工程相关；案涉工程现场是碎石头，不是精石，和票据内容不一致；票据对应的总方量大约10万方，而樱花谷弃土一百多万方，无法达到其证明目的。对第二组证据中工商信息真实性没有异议，对导航地图截图真实性有异议，截图上的工地和石料厂名字是后期添加。对第二组证据关联性均有异议。

钢建公司质证称，因钢建公司没有参与配料厂石方运输，4295张运输票据以及配料厂营业执照的真实性、合法性请法院依法认定，对关联性、证明目的进行综合认定。

钢建公司未提交新证据。

关于各方提交的新证据，本院将结合本案案情综合予以评判和认定。

本案的争议焦点问题为：1.罗尚雄的主体身份及相关法律问题的认定；2.一审法院对于案涉工程款金额及利息起算时间的认定是否正确；3.钢建公司、遵义开投公司承担相应责任的问题。

一、关于罗尚雄的主体身份及相关法律关系的问题

（一）钢建公司和罗尚雄之间系转包关系，而非借用资质关系

钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

因此，本案应准确认定罗尚雄和钢建公司的法律关系。首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗尚雄施工。根据钢建公司和罗尚雄于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗尚雄进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢建公司聘任罗尚雄作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗尚雄的收益。再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢建公司和罗尚雄《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗尚雄直接支付。在罗尚雄施工阶段，遵义开投公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为遵义开投公司，承包人为钢建公司，案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗尚雄并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，和遵义开投公司之间并未直接发生关系。钢建公司、罗尚雄均主张在案涉工程中标之前，罗尚雄已与遵义开投公司谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗尚雄有转包或者挂靠的合意，并不能证明遵义开投公司同意或明知罗尚雄以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗尚雄和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗尚雄、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。最后，钢建公司对于罗尚雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗尚雄“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗尚雄施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗尚雄项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗尚雄在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系钢建公司和罗尚雄的转包协议，因罗尚雄无施工资质，应为无效。

罗尚雄、钢建公司另主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。但即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。

（二）罗尚雄系转包关系下的实际施工人，案外人付子远、刘常先非本案实际施工人

本案涉及遵义开投公司与承包人钢建公司之间的建设工程施工合同关系、承包人即转包人钢建公司和转承包人罗尚雄之间的转包关系，罗尚雄系根据《项目内部承包合同》对案涉工程进行施工。钢建公司始终认可罗尚雄的实际施工人身份，付子远、刘常先仅是罗尚雄组织的劳务班组，施工过程中各类工程联系单和联系函件、对外所签各种合同以及委托司法鉴定时所提供的施工材料等均印证了这一事实。2016年12月7日和2017年1月19日两次《会议纪要》的记载内容表明，在案涉工程产生问题时，罗尚雄以钢建公司项目部名义召集各班组进行协调处理，参会人员并非只有作为劳务班的付子远、刘常先，还有爆破班、车队等其他人员等，且有钢建公司人员参会，该情况进一步验证了罗尚雄为转包关系下的实际施工人。此外，罗尚雄已完成部分工程价款金额为113595336.99元，除去遵义开投公司对有关项目计价有异议外，上述金额仍远远超过了罗尚雄应支付给付子远和刘常先的工程款。遵义开投公司未举示证据证明未支付的工程款不是罗尚雄所投入的情况下，该部分应被认定为罗尚雄的相关投入。罗尚雄对案涉工程实际进行了投入，对施工现场进行管控并协调相关事宜，应为案涉工程的实际施工人。钢建公司、遵义开投公司关于罗尚雄仅仅只是中间转包人而非实际真正进行施工的主张，和查明的事实不符，本院不予支持。据此，罗尚雄有权依法要求钢建公司及遵义开投公司各自承担相应责任。

二、关于一审法院对案涉工程款金额及利息起算时间的认定是否正确的问题

罗尚雄施工部分的工程造价，经鉴定机构依法鉴定，一审法院最终确认为113595336.99元。二审中，根据各方当事人诉辩主张，当事人对该工程款金额的争议集中在：樱花谷弃土费和超运距3km以外运费、机械破碎石方及机械进出场费是否应单独计价、合同固定单价是否包括普通石方爆破以及工程款利息起算时间等问题。另外，当事人对于钢建公司是否应支付罗尚雄停工损失亦存在争议。对此，本院分述如下：

（一）案涉工程款金额相关争议的认定

1.关于争议的1537425m?弃土问题。各方当事人确认，现场开挖的总方量为1609220m?、填方量为79775.7m?。据此，鉴定机构扣除相对应的填方数量，按照土石方的松方系数计算，再扣减有充分证据证明的木水窝弃土场、湖滨路弃土场及石料调拨的弃土量，计算出实际产生的弃土还有1537425m?。因此，一审法院将1537425m?作为弃土量并计算弃土费有事实依据，遵义开投公司关于不应计算该部分弃土费的主张不予支持。同时，遵义开投公司还主张，鉴定报告认定樱花谷弃土1537425m?并进而认定相关超运距3km以外运费没有依据，罗尚雄所依据的2018年6月17日《情况说明》只是对九期中间计量的统计，不涉及樱花谷；2018年11月21日的《工程签证单》《工程联系单》时间是在罗尚雄退场和钢建公司交接后，且内容仅涉及樱花谷弃土场和项目的距离及费用标准，没有确认罗尚雄施工运往樱花谷弃土的事实及数量；遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目土石方运输票据（共计4295张），证明罗尚雄将案涉土石方大部分都运到罗尚雄开设的遵义市蚕坡岭配套料场有限责任公司石料厂内，该厂距离施工现场不足3km，而非3km外的樱花谷。本院认为，2018年6月17日的《情况说明》并未载明案涉工程存在“樱花谷”弃土场。尽管2019年11月1日，案涉工程的监理单位工作人员冯育会出具《情况说明》载明罗尚雄在樱花谷弃土的事实，但是并无相关方量的确认，该证据亦无法证明罗尚雄在樱花谷弃土的方量。根据鉴定机构认定，在2018年6月17日《情况说明》载明的弃土量之外，计算出在樱花谷弃土方量为1537425m?，占总方量的绝大多数。结合该《情况说明》所出具的时间，距离罗尚雄被钢建公司撤销案涉工程负责人任命不足一个月，如果存在樱花谷弃土场，理应在该《情况说明》中载明，但《情况说明》并未载明占弃土量绝大多数的樱花谷弃土场。在本案审理过程中，罗尚雄作为实际施工人，其主张在樱花谷弃土以及超运距费用，应举示能够证明其弃土方量、运费实际发生的单据、签证或者其他证据。现罗尚雄无法提供相关弃土票据和运输票据，其仅以樱花谷弃土场管理不规范等事由抗辩，不足以证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。况且，对该事实不负有举证责任的遵义开投公司对1537425m?弃土的去向提供了有一定合理性的说明。因此，一审法院认定存在樱花谷弃土1537425m?并认定超运距3km计算其运费依据不足，本院予以纠正。

2.机械破碎坚石及机械进出场费是否应单独计价的问题。遵义开投公司主张其在2018年7月26日的《工作联系单》中并未认可对机械破碎坚石单独计价，且《建设工程施工合同》系采用固定单价，并未约定可调价，且即便施工场景的变更需要监理和发包人遵义开投公司同意；此外，鉴定意见认定机械破碎坚石工程量没有依据，遵义开投公司和钢建公司从未对该量予以确认，罗尚雄也没有提供证据证明。本院认为，无论是案涉工程的招投标文件还是案涉工程的《建设工程施工合同》中，均未出现对于机械破碎石方这一施工内容的约定。2018年7月26日《工程联系单》载明“由于该项目工期紧，双紧邻青蒙高速，经业主及监理单位共同协商，为了确保安全施工，确定采用机械破碎坚石的方案先行施工，工程量根据业主实测为准。因该项目采用机械破碎坚石在原施工合同中没有单价，请业主方确定单价为谢”。罗尚雄在其被钢建公司撤销项目负责人任命之后，向监理单位、业主提起了确定机械破碎坚石的单价申请，虽然双方并未对机械破碎坚石计价达成一致，但遵义开投公司审核认为机械破碎坚石情况属实，并确认“关于机械破碎是否予以计价请公司审计法务部予以明确”。由此可知，机械破碎坚石是案涉工程施工过程中新采取的施工方式，并非双方约定的施工内容，施工方施工后可以就此主张工程价款。因此，遵义开投公司主张合同中没有约定的施工内容“机械破碎坚石”不应单独计价，在其未能举示证据证明双方之间有对此不予计价的明确约定情况下，不予支持。遵义开投公司还主张鉴定机构认定机械破碎坚石的工程量没有依据，且和2018年7月27日《情况说明》载明的差距过大。但根据《鉴定报告》内容，机械破碎坚石工程量以及机械进出场费计算是依据2016-3-20《施工组织设计》、2017年3月12日《工程联系单》、2019年5月5日《蚕坡岭方格网土石方成果计算说明》及《土石方方格网图》和2018年7月27日《情况说明》等资料作出的专业计算意见，并非单独依照2018年7月27日《情况说明》计算所得。一审法院认定机械破碎坚石及机械进出场费单独计价，并无不当。此外，罗尚雄主张一审虽然认可机械进出场费用，但并未将该笔费用60932.36元加入最终的工程款中。经查，罗尚雄关于该费用的主张成立，一审确实对该笔费用漏算，本院予以纠正。

3.合同固定单价是否包括普通石方爆破。遵义开投公司主张合同约定的固定单价对应的工程内容是完成整个案涉工程的平场工作（即爆破、挖方、装车、3km内的运输和弃土），并认为《建设工程施工合同》第五条约定了合同采用固定单价结算，“25.2关于本工程计价”约定“本工程招标范围内的土石方工程单价执行市场价。即土方单价24.99元/立方米，石方单价为35元/立方米，运距3公里内，优惠下浮率0.01%，最终结算单价以承包人中标单价为准”，25.5条约定“本项目最终结算价=（实际完成的土方工程量×土方中标单价）+（实际完成的石方工程量×石方中标单价）”，钢建公司制作的技术标中对工程概况描述为“该项目包括：填方地区现状地表物的清除及处理，平基土石方爆破、挖、运、填至设计要求，地表排水等所有工作内容”，可以证明合同单价包含的内容。罗尚雄主张《建设工程施工合同》并未对固定单价包含的内容进行明确，根据投标文件“综合单价分析表”中内容，35元石方单价仅包括“挖掘机挖松散石渣、履带式液压挖掘机挖松散石渣、装车、自卸汽车运石渣”以及装车和运输3km，石方爆破单独计价。本院认为，《建设工程施工合同》中仅仅载明了土石方的单价，并未明确单价包含的内容，且遵义开投公司举示的钢建公司制作的投标文件中的工程概况的描述存在于技术标中，而罗尚雄所主张的“综合单价分析表”存在于钢建公司制作的商务标之中，两者皆为投标文件，但两者的内容并不一致。因此，在《建设工程施工合同》未对固定单价内容明确前提下，且投标文件中的表述存在不一致的情形，应视为当事人对此约定不明。在当事人约定不明情况下，应根据合同实际履行过程之中当事人行为及意思表示进行综合判断。本案中，钢建公司在向发包人报送的九期进度申报表中，均没有涉及到普通石方爆破。且合同履行过程中，罗尚雄也没有举示证据证明其向钢建公司或者钢建公司向遵义开投公司申报过普通石方爆破的相关进度款，应该视为其对合同固定单价不包含普通石方爆破的认可。因此，对罗尚雄关于合同固定单价中不包含普通石方爆破的主张，本院不予认可。罗尚雄另主张根据04定额，合同固定单价和石方爆破的单价差距过大，因此合同固定单价不可能包括普通石方爆破。但该问题属于双方合同约定的事项，合同相对人并未就该问题在履行过程中产生争议，罗尚雄承包案涉工程时也没有和钢建公司就该问题明确约定，应视为其接受该种组价。综上，一审法院认定固定单价包含了普通石方爆破，进而认定固定单价计算的费用54399869.14元，并无不当。

（二）案涉工程款利息起算时间的认定

钢建公司主张根据《建设工程施工合同》约定，罗尚雄指定的刘常先班组退场后，应该完成一系列程序后才能按照合同计算出应付75%的工程进度款，遵义开投公司直至2018年12月才委托审计单位初步确认，且案涉《鉴定报告》的作出之日为2020年6月30日，一审法院在当事人没有确定是否欠款、具体金额及支付时间情况下认定2018年9月1日为利息起算点不当，以司法鉴定确定的工程价款作为欠款的计算依据不当。本院认为，钢建公司和罗尚雄之间就案涉工程建立合同关系，虽然双方的《项目内部承包合同》约定参照钢建公司和发包人遵义开投公司签订的《建设工程施工合同》执行，但罗尚雄系施工过程中被钢建公司清退出场，并未完成全部工程的施工。钢建公司在罗尚雄于2018年8月31日彻底退场后，实质上接手了案涉工程，应视为罗尚雄将其施工的部分交付给钢建公司。根据04年《建设工程司法解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，罗尚雄完全退场后，钢建公司实质上完全接手案涉工程即意味着钢建公司应对案涉工程款承担支付责任，意味着对双方之间结算条款的变更。因此，一审法院确认2018年8月31日为罗尚雄请求工程款的应支付之日，并认定案涉工程价款的利息起算点为2018年9月1日，并无不当。

（三）钢建公司是否应支付罗尚雄停工损失

本院认为，罗尚雄主张的停工损失，系其认为钢建公司、遵义开投公司的行为导致其停工导致的。钢建公司将罗尚雄强行退场系其单方面作出，其并未举示相关证据给了罗尚雄一定的、合理的退场时间，客观上对罗尚雄在现场的施工造成影响。但钢建公司提交2016年12月7日《会议纪要》、遵义开投公司所出具《情况说明》、遵义腾达爆破工程有限责任公司《催款函》、遵义开投公司于2018年11月5日向钢建公司发出的《律师函》等证据可以证明罗尚雄在本案的施工过程中，确实存在拖欠民工工资、欠材料商材料款等行为，相关行为是钢建公司根据《内部承包合同》清退其出场的主要原因，也是造成罗尚雄停工的主要原因。因此，一审法院综合上述因素，酌情认定钢建公司对罗尚雄的停工期间承担部分损失45.79万元，并无不当。

综上，一审判决认定罗尚雄施工期间的案涉工程款部分认定错误，需要在原认定基础上增加破碎机械进出场费60932.36元，并减去樱花谷超运距3km以外运费20868144.08元。即总计为：49386003.43元（弃土费和超运距3km以外运费）-20868144.08元（樱花谷超运距3km以外运费）+9809464.42元（机械破碎坚石价款为9809464.42元）+60932.36元（破碎机械进出场费）+54399869.14元（固定单价计算的费用）=92788125.27元。

三、钢建公司、遵义开投公司承担相应责任的问题

（一）钢建公司对罗尚雄承担支付工程款责任，遵义开投公司在欠付钢建公司工程款范围内承担责任

本案系罗尚雄提起的建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案罗尚雄有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢建公司要求其支付工程款。钢建公司应该支付给罗尚雄工程款为92788125.27元，其已经支付给罗尚雄60152900.55元，尚欠32635224.72元（92788125.27元-60152900.55元）。遵义开投公司作为发包人其对于罗尚雄的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开投公司在钢建公司欠付罗尚雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。

（二）遵义开投公司就罗尚雄施工部分是否欠付钢建公司工程款的金额

根据案涉《建设工程施工合同》“25.补充条款”约定，“25.4关于工程款支付”约定案涉项目采取进度款和结算款支付的方式。其中，“进度款：按实物工程量进度完成情况支付工程进度款。具体为：承包人提交的进度款申请报表经监理人和发包人委托的跟踪审计单位（如有）审核确认后报发包人审批，发包人在次月10日前完成进度款审核审定工作并进行进度款支付。每期进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的75%支付，工程竣工验收合格后，支付经审定的工程进度款总额的80%”。“结算款：发包人督促相关审计单位在国家规定的时限内完成相关审计工作。工程经审计审定后，支付至经审计审定的工程结算价款的97%，其余款项作为质量保修金”。“25.7工程结算价款以审计机构审定结果作为最终支付依据。”钢建公司主张就案涉工程罗尚雄施工部分而言，其提交审定的工程款经遵义开投公司初步审定为6884.47万,遵义开投公司并未支付完毕该款项，肯定存在欠付情况。遵义开投公司对该金额未表示异议，但其表示从工程整体而言已经支付完毕进度款。因此，本院认为，双方之间并未达成确定罗尚雄施工阶段的工程款的合意，并未结算。现案涉工程尚未竣工验收，钢建公司和遵义开投公司之间也并未进行结算。因此，根据上述合同约定，遵义开投公司只承担进度款范围内的支付责任。

罗尚雄施工部分的工程款的金额为92788125.27元。本案虽然是罗尚雄提出的工程款诉讼，但钢建公司和遵义开投公司均参与了诉讼并对鉴定依据、结论进行了质证，法院也已经对其各方的意见进行了认定和实质性的审理，鉴定报告的作出亦是根据钢建公司和遵义开投公司之间签订的《建设工程施工合同》作出，本院对建设工程价款进行认定时，所依据的均是经过发包人、承包人以及监理认定的相关签证等资料。因此，鉴定报告可以作为遵义开投公司和钢建公司就罗尚雄施工部分工程款结算的依据。因此，就罗尚雄施工部分，遵义开投公司应支付钢建公司的工程款金额应为69591093.95元（92788125.27元×75%）。遵义开投公司实际支付的工程款为58052261.75元，尚欠11538832.20元（69591093.95元-58052261.75元）。对于尚欠的工程款的利息支付而言，由于遵义开投公司对于罗尚雄施工部分的工程量进行全部审定，从鉴定过程来看，遵义开投公司对于新发生的机械爆破石方等未能够及时地拨付相应工程款，导致钢建公司欠付工程款。因此，遵义开投公司就其欠付钢建公司工程款应承担相应的利息，承担之后可以从其应支付给钢建公司的工程款中抵扣。

综上所述，三方当事人的上诉请求均部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第二、第四项（即二、贵州钢建工程有限公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付经济损失457900元；四、驳回罗尚雄的其他诉讼请求）；

二、变更贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第一项为：贵州钢建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付工程款32635224.72元及利息（以32635224.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以32635224.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；

三、变更贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第三项为：遵义市新区开发投资有限责任公司在欠付贵州钢建工程有限公司11538832.20元工程款的范围内向罗尚雄承担支付责任及利息（以11538832.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以11538832.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费904005.66元，鉴定费用1180000元，由罗尚雄负担1689503.39元，由贵州钢建工程有限公司、遵义市新区开发投资有限责任公司负担394502.27元（其中，遵义市新区开发投资有限责任公司负担139484.17元）；二审案件受理费共计881795.05元，由罗尚雄负担693511.35元，贵州钢建工程有限公司负担121564.44元，遵义市新区开发投资有限责任公司负担66719.26元。

本判决为终审判决。

审 判 长 王朝辉

审 判 员 郎贵梅

审 判 员 刘丽芳

二〇二一年六月三十日

法官助理 张东一

书 记 员 罗映秋